대법원 2013. 2심 21심 선고 2010 Do10500 엔클레이브 판결
1판
횡령죄 이후에 이루어진 후속처분이 선행처분행위로서 연초에 이르렀는지 여부는 횡령죄를 구분하여 표시하고, 타인의 재산을 안전하게 보관한 자가 등기부등본의 기재를 완료하였는지 여부 동일한 재산이 횡령 후 처음에 도달하도록 해당 재산에 대한 유치권 한도액을 저당하도록 명령하거나 해당 재산의 매각을 개별적으로 횡령죄에 해당하는지 여부
2. 판결요지
횡령죄는 타인의 재산에 대한 소유권 등 주된 권리가 보호되는 법익인 위험한 범죄로서 그 침해의 결과가 발생하지 않더라도 그 법익을 침해할 우려가 있는 경우( 대법원 2002. 11. 13. 판결 2002도2219 참조).
그리고 특정 법령(소위 사전 법령)으로 인하여 법익이 침해될 위험이 있는 즉시, 후행 법령이 그 위험을 완수하기 위한 a의 의미만 있는 경우에는 새로운 법령(소위 후행 법령)이 요구됩니다.
이미 확정된 횡령 사실에 대한 평가 대상 위험에 종전 결정으로 인한 위험이 포함되어 있어 종전 판결로 인해 실질적으로 법적 이익을 침해하거나, 새로운 위험을 예상할 수 없는 경우 , 후속 결정은 소위 불가피한 후속 조치입니다.
다만, 후속 판결이 이를 넘어서서 이전 판결에서 예측할 수 없는 새로운 위험에 의해 법적 이익이 침해될 위험이 커지거나 이전 판결과 독립적인 방식으로 법적 이익이 침해되는 경우 , 사전의료지시서에서 이미 규정한 횡령의 위험이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 별도의 횡령죄로 보아야 한다.
타인의 부동산을 관리하고 있는 자가 불법취득을 목적으로 그 부동산에 대한 저당권 설정권한의 등기를 넘긴 경우에도 이미 횡령행위가 다음해에 종료된 경우에도 침해의 위험이 증가하거나 해당 재산의 매각으로 인해 자연적으로 발생할 수 있는 범위를 넘는 법적 이익을 침해하는 경우 새로운 침해 위험을 추가하기 위해 동일한 재산에 별도의 저당권이 설정됩니다.
기존 모기지법과 관계없이 모기지법에 따라 예상됩니다.
새로운 침해의 위험을 가하거나 침해의 결과를 초래한 것이므로 특별한 사정이 없으면 사후조치로 볼 수 없으며, 그 자체로 횡령죄에 해당한다.
형법 제355조(횡령, 배임죄)
① 타인의 재물을 관리하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 형벌은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 의무를 위반하여 재산권을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 끼친 경우에도 같다.